(Corte di Cassazione, Sezione Quinta Penale - Sentenza n. 4900 del 3 febbraio 2003)

Perché si concretizzi il reato di divulgazione o distribuzione di materiale pornografico occorre che l'agente inserisca le foto pornografiche minorili in un sito accessibile a tutti, al di fuori di un dialogo "privilegiato", o le invii ad un gruppo o lista di discussione, da cui chiunque le possa scaricare, o le invii bensì ad indirizzi di persone determinate ma in successione, realizzando una serie di cessioni multiple a diverse persone; non e' sufficiente l' invio a singoli soggetti, anche per via telematica.


I Fatti: T. C. era stato indagato per il reato di cui all'articolo 600 ter terzo comma e 81 c.p. per avere ripetutamente - l'attività durava da quasi un anno - e per via telematica, operando con il nickname "tcbsx", distribuito o comunque divulgato materiale pornografico avente ad oggetto minori di diciotto anni ritratti nel corso di rapporti sessuali tra loro e con adulti, cedendolo nel corso di tali attività ad ufficiali di p.g. del compartimento di polizia postale e delle telecomunicazioni "Veneto", che agivano sotto copertura.
Secondo il Tribunale, il fatto che con il sistema della chat line, che non prevede una divulgazione a tutti i presenti, "l'interlocutore via internet debba di volta in volta mostrarsi interessato a quel prodotto e accettare di ricevere e scambiare le foto, non è incompatibile con il concetto di divulgazione, in quanto in detto colloquio "privilegiato" l'interlocutore è sconosciuto e puo' essere potenzialmente costituito nella realtà fisica (non virtuale) da piu' persone delle quali non è dato conoscere nulla, nemmeno l'età".

La Suprema Corte sentenziava che è da escludere che tale trasmissione diretta tra due utenti, i quali devono essere necessariamente d'accordo sulla trasmissione del materiale, configuri senz'altro una divulgazione o distribuzione ai sensi del terzo comma della norma citata, in quanto tali attività implicano la comunicazione con un numero indeterminato di persone. Né è sufficiente la considerazione che piu' persone possano nascondersi sotto un unico nickname.

"Perché vi sia divulgazione o distribuzione occorre, invece, che l'agente inserisca le foto pornografiche minorili in un sito accessibile a tutti, al di fuori di un dialogo "privilegiato", o le invii ad un gruppo o lista di discussione, da cui chiunque le possa scaricare, o le invii bensì ad indirizzi di persone determinate ma in successione, realizzando cioè una serie di conversazioni private (e, quindi, di cessioni) con diverse persone (come nella specie contestato all'indagato, ma da questi negato).
Di conseguenza, quando la cessione avvenga, come nel caso in esame, attraverso un canale di discussione (cosiddetta chat line), è necessario verificare, al fine della contestazione dell'ipotesi del terzo comma, se il programma consenta a chiunque si colleghi la condivisione di cartelle, archivi e documenti contenenti le foto pornografiche minorili, in modo che chiunque possa accedervi e, senza formalità rivelatrici di una sua volontà specifica e positiva, prelevare direttamente le foto. Laddove, invece, il prelievo avvenga solo a seguito della manifestazione di volontà dichiarata nel corso di una conversazione privata, si versa nell'ipotesi più lieve di cui al quarto comma."
La Cassazione, quindi annullava la sentenza con rinvio.

[L' art. 600 ter della Legge 3 agosto 1998, n. 269 stalisce, al terzo comma:
"Chiunque, al di fuori delle ipotesi di cui al primo e al secondo comma, con qualsiasi mezzo, anche per via telematica, distribuisce, divulga o pubblicizza il materiale pornografico di cui al primo comma, ovvero distribuisce o divulga notizie o informazioni finalizzate all'adescamento o allo sfruttamento sessuale di minori degli anni diciotto, e' punito con la reclusione da uno a cinque anni e con la multa da lire cinque milioni a lire cento milioni."
Il quarto comma prevede invece:
"Chiunque, al di fuori delle ipotesi di cui ai commi primo, secondo e terzo, consapevolmente cede ad altri, anche a titolo gratuito, materiale pornografico prodotto mediante lo sfruttamento sessuale dei minori degli anni diciotto, e' punito con la reclusione fino a tre anni o con la multa da lire tre milioni a lire dieci milioni".

E' evidente la diversa gravita' tra le due fattispecie, in quanto il reato di cui al quarto comma puo' essere punito con la sola pena pecuniaria, a differenza di quanto previsto al terzo comma. In ogni caso, tuttavia, la cessione di materiale pornografico riguardante i minori resta un atto illecito, punibile dal Codice Penale, sia pure con una piu' specifica graduazione delle pene. DZ]